¿Ne bis in idem?

“¿Cómo enfrentar el mal? ¿Cómo enfrentar las violaciones masivas de derechos humanos? ¿Cómo hacerlo cuando son cometidas desde el Estado o por quienes cuentan con el consentimiento y la tolerancia de sus gobiernos?”

NINO, Carlos, “Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y la historia del juicio a las juntas del Proceso” (1996).

En el marco del controvertido precedente “Simón, Julio Héctor”, la CSJN resolvió declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 -punto final- y 23.521 -obediencia debida-, posteriormente sostuvo su doctrina en el fallo “Mazzeo”.

En dicha oportunidad, nuestro máximo tribunal, negó que cualquier efecto o acto fundado en ellas pudiera oponerse u obstaculizaran el avance de los procesos que instruyan o juzguen la eventual condena de los responsables. Como consecuencia, aquellas personas, que en su momento fueron beneficiarias de tales leyes, ya no pudieron invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave, ni la cosa juzgada.

El fallo utilizó la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”, y en consecuencia efectuó, según entiende Pastor, una interpretación en el sentido más amplio posible a favor de la posibilidad de mantener abierta la pretensión penal[1]. Aún más, sostuvo que dichos principios no podían convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas y la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca[2].

A su vez, estas fueron las consideraciones que llevaron al Congreso Nacional, en el año 2003, a dictar la ley 25.779, por medio de la cual el Poder Legislativo declaró insanablemente nulas las leyes en cuestión.

Es mucho lo que se ha debatido y escrito al respecto. En una primera aproximación, superficial, a la cuestión, podría contestarse que existe una violación al ne bis in idem. Efectivamente, puede que en determinadas situaciones, se de la conjunción de las tres identidades básicas (persona, objeto y causa) requeridas para determinar la existencia de persecución penal múltiple[3].

Sin embargo, este enfoque deja de lado la particularidad de los delitos que se persiguen y el interés de la comunidad internacional por evitar la impunidad de esos hechos aberrantes. En este orden de ideas, en “Mazzeo”, la CSJN es categórica al afirmar que los institutos de la cosa juzgada y el ne bis in idem no resultan aplicables a este tipo de delitos, de acuerdo a lo establecido en los instrumentos internacionales, y no son una excusa válida para incumplir el deber estatal de individualizar y castigar a los responsables.

En idéntico sentido, se pronuncia parte de la doctrina, al sostener que lo único que hizo el sistema internacional de DDHH, ante la situación existente, fue detectar y remover una violación a los DDHH que, en ese caso, era la omisión del Estado de investigar, averiguar y sancionar a los responsables por los delitos cometidos durante la última dictadura militar[4].

A ello debe agregarse que, los delitos de lesa humanidad producidos en la Argentina de 1976/83, distan de ser iguales a otros delitos sobre los que se ha erigido el discurso penal. Aquéllos fueron ejecutados desde las arcas del Estado, a partir de un plan de exterminio sistemático, organizado y ejecutado contra un sinnúmero de habitantes estigmatizados bajo la indeterminada categoría de “subversivos” que damnificó a miembros de organizaciones armadas, militantes sindicales, estudiantiles, de organismos de derechos humanos, y toda persona que pudiera contrariar los valores “cristianos y occidentales”. Se trata de conductas que no tienen ni un ápice de comparación con las de delitos graves, por más aberrantes que esos sean[5].

Asimismo, no debe dejar de destacarse que, sin perjuicio de los indultos pronunciados al respecto, se ha continuado con los procedimientos a fin de develar lo ocurrido[6]. En este sentido, la posibilidad de que la justicia penal procure la "obtención de la verdad" sabiendo de antemano que por razones legales no podrá imponerse una pena, ha sido justificada, señalándose que es este el "primer paso al reconocimiento de la dignidad humana (arts. I y 2 de la CADH, y 2 del PIDCP)"[7].

Contra esta interpretación, se han pronunciado diversos autores que denuncian una supuesta “tendencia eufórica penal y global” que inspiraría al denominado "derecho penal de los derechos humanos"[8]. Y deslegitiman los juicios a los militares con el argumento de que para juzgarlos se han violado sus derechos humanos, en una manifestación del denominado “neopunitivismo”.

En consonancia con esta última posición, en su disidencia del fallo Mazzeo, el ministro Fayt sostiene que determinar el valor de las garantías constitucionales según los resultados a los que conduciría su respeto, implica la consagración de un verdadero derecho penal del enemigo[9]. Conforme el cual, se admite la derogación de garantías fundamentales del Estado de Derecho para determinados casos considerados de “gravedad”.

Así las cosas, no pretendemos realizar en este espacio un análisis exhaustivo de ambas posiciones, pero queremos destacar que la gravedad y la particularidad de los delitos de lesa humanidad, dificulta gravemente la posibilidad de una respuesta rápida y eficiente por parte del Estado, razón por la cual justifica la aplicación diferencial de ciertas garantías constitucionales.

Señala Raffin, que “…el problema del mal, en estos términos, es un problema sin solución definitiva, irremediablemente, pero por esto mismo, con la potencialidad de forzarnos a un toma de posición.[10]”. La tensión planteada entre el respeto por los principios propios del Estado de derecho y el interés por reprimir los delitos de lesa humanidad nos conducen a una aporía, en la medida en que no cabe posibilidad fáctica de establecer las relaciones de causalidad que nos imponen dichos principios[11]. De esta forma, la renuncia en esta situación a la aplicación de dichos principios no implica el desmantelamiento del Estado de Derecho[12], sino la apropiación por parte del Derecho de la fundación de un nuevo orden político.

Por Agustín Cavana, Sabrina Victorero y Esteban Bendersky.

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[1] Ver PASTOR Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal, año 2005 / A, Editores del Puerto, Buenos Aires 2005.

[2] Cf. con lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”, Párrafo nro. 41: “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”

[3] MAIER, Julio B, “Derecho Procesal Penal” Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

[4] Ver DE LUCA, Javier Augusto, “Punitivismo y Derechos Humanos. El caso de Argentina.”, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional., 2009, p. 9.

[5] Ver DE LUCA, Javier Augusto, “Punitivismo y Derechos Humanos. El caso de Argentina.”, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional., 2009, p. 10.

[6] En este sentido se expresa CAFFERATA NORES, al referirse a los casos de desaparición forzada de persona como “derecho a la verdad”, la reprobación pública de aquellas prácticas y la reivindicación de la memoria de las víctimas, formarían parte de la reparación de las consecuencias de la situación violatoria de los derechos o libertades. CAFFERATA NORES, José I., “Proceso Penal Y Derechos Humanos: La Influencia De La Normativa Supranacional Sobre Derechos Humanos De Nivel Constitucional En El Proceso Penal Argentino”, Ed. Centro de Estudios Legales y Sociales, 2000, Buenos Aires, p. 57 y ss.

[7] Cf. Dictamen del Procurador General de la Nación, causa nro. 450, del 8/V/97.

[8] PASTOR Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, Revista Jurídica: Nueva Doctrina Penal, año 2005 / A, Editores del Puerto, Buenos Aires 2005.

[9] Así, según la terminología utilizada por el profesor Günther Jakobs

[10] RAFFIN, Marcelo, “Posdictadura y derechos Humanos”, Revista Derecho y Barbarie, nro. II, 2009, p. 17

[11] RAFFIN, Marcelo, “Posdictadura y derechos Humanos”, Revista Derecho y Barbarie, nro. II, 2009, p. 18

[12] Ver disidencia del fallo Mazzeo, por el ministro Fayt.